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读书沙龙 | 论丛·悦读会第二期:《我国刑事诉讼模式的选择》

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-《我国刑事诉讼模式的选择》-

2022610日晚,《法学实践论丛》编辑部于5号教学楼201教室通过线上线下结合的方式,举办了第二期“论丛·悦读会”主题读书讨论会。本次讨论书目为我国知名学者汪海燕教授所著的《我国刑事诉讼模式的选择》。领读老师为步洋洋老师。

书目介绍

一个国家选择何种刑事诉讼模式,受政治权力结构、生产方式、文化传统和时代思潮、刑事政策等在内的多重因素制约。本书从分析我国刑事诉讼制度的缺陷入手,以文化的共性和相异性、法律移植与本土资源的协调、国际法优先原则、宪法修改对刑事诉讼制度的影响等为视角,厘清我国刑事诉讼应当选择何种模式。整本书阐释了四个问题:第一部分,是诉讼模式的概念,到底什么是诉讼模式;第二部分,诉讼模式如何界分,帕克的两种模式界分;第三部分,我国刑事诉讼模式的介绍;第四部分,展望新型的合作式诉讼模式。

本次读书讨论会分为教师点拨和学生展示两个环节,步洋洋老师和几位同学围绕《我国刑事诉讼模式的选择》一书,充分交流了自己的观点与见解,展开了充分的讨论。

第一部分 教师点拨

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诉讼模式概览

步洋洋老师指出,诉讼模式并不只是一种研究的方法和范式,而是关系到几个核心的问题。第一,关系到社会的控制问题,即一个社会用什么方式对待社会异常行为(反社会行为)以实现社会控制的根本性问题。刑事诉讼法具有秩序功能,要恢复被犯罪破坏的法律秩序,因此它关乎到一种社会控制的问题。第二,涉及到国家与个人的总体关系问题。国家代表的是权力,个人代表的是权利,当力量的力同权利的利、利益的利发生重合冲突的时候,我们该如何平衡,这时就会涉及到限制公权、保护私权的动态平衡问题,它要决定当国家权力和个人权利之间发生激烈冲突时,划出国家权力行使之界限与个人权利受到法律保护之底线。而对这些问题不同回答直接决定了一个社会采用何种不同的刑事诉讼模式。第三,涉及到一种方法论的价值。在学术研究当中,模式论的研究能够为我们提供一种方法,它告诉我们为什么这个规范是这样的,为什么在运行当中会出现这些问题,为我们提供了一种可评价的话语体系。步洋洋老师以著名的沃伦大法官和伯格大法官制定的不同刑事政策为例,指出个人与国家的总体关系、社会控制的方法不是一成不变的,会在特定的历史时期发生此消彼长的变化,呈现出一个起伏式的样态。

模式化的分析方法最大的特征就是高度的抽象和概括,需要抽象出事物的共同特征。步洋洋老师认为,我们已经从曾经的视角中抽离了出来。传统的刑事诉讼关注的是控、辩、审三方的权利、义务、职责以及完整的一个诉讼环节,模式化的研究把研究的视角提高一个更广的领域,从纯粹的控辩审三方的主体地位延伸到三方的法律关系,让它成为抽象语气具体设置的中介。因此,在诉讼模式的概念使用上,国内外的学者表述也不尽相同,有人使用了刑事诉讼构造,也有人使用了诉讼结构、诉讼形式、审判模式等表达。在英美法系国家,诉讼即审判,因此更多使用审判模式。我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革,以强调审判阶段在整个刑事诉讼中的中心地位。

诉讼模式到底是与什么相关呢?步洋洋老师指出:第一,诉讼模式与具体的诉讼目的相关。因为立法者总是带有个人的目的来制定刑事司法中的具体制度、具体程序、具体规范,诉讼目的在惩罚与保障上的倾向决定着程序制度和规范的设计。第二,诉讼模式中最核心的是控辩审三方的构造。最理想的控辩审三方的构造应当是一个等腰三角形:审判居中,体现司法至上,审判方同控诉和辩护的距离是相等的,体现了其中立性。

各国都有不同的诉讼模式界分,影响诉讼模式的核心因素有如下几个:刑事诉讼模式的历史来源、刑事诉讼模式下具有支配和制约作用的传统价值观念与法文化传统、控辩审三方在刑事诉讼进程中关于诉讼控制权的分配情况等。比如职权主义强调法官主导,当事人主义强调双方主导,体现了文化对诉讼模式的影响。例如美国诉讼中的对抗制显然是与其文化中的对抗性相适应的。而在大陆法系国家,民众普遍信任国家和政府,依赖国家权力的保护、重视安全感是大陆法系国家中普遍存在的一种社会心理和国民性格,而且这种心理和性格还具有一种恒定性质。

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帕克的两种模式划分

刑事诉讼模式的研究肇始于美国的著名学者赫伯特·帕克,1963年,帕克发表的《两种刑事诉讼模式》一文给当时比较沉闷的学术界打入一剂强心针,引发了有关刑事诉讼的激烈讨论。文中提出了两种模式——犯罪控制和正当程序模式。二者最典型的区别在于犯罪控制以效率为目标,强调减少对警察、检察官行政性调查程序的法律限制,不容有太多的程序性的挑战;正当程序模式则强调要限制公权,公平和正义是刑事程序追求的主要目标,真正使这一模式得以建立的理念有以下三个:一是保护个人权利和限制政府的理念;二是“无罪推定”的思想;三是“平等武装”观念。

帕克提出的两种模式是两个极端点,然而这两种模式并非截然对立,现在在世界范围来看,单纯地采取犯罪控制,单纯地采取正当程序模式的国家都不存在。所以从某种角度来说,任何一个国家的模式都带有混合性。正当程序模式强调控辩要通过程序正义来对抗,而犯罪控制强调要减少限制公权,因为只有减少限制公权才能够达到惩罚犯罪的目的。但是两者有一个前提的预设,就是诉讼当中似乎只有控方和辩方,而忽略了诉讼中的被害人。

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我国刑事诉讼模式介绍

步洋洋老师指出,中国刑事诉讼学界对于诉讼模式的研究始于20世纪80年代,李心鉴老师的专著《刑事诉讼构造论》是其中系统研究诉讼模式的代表作,他的最大贡献即在于介绍了美国和日本刑事诉讼模式的多种学说和流派,从而引发了国内学者对此一问题的思考与探索。

诉讼模式这一研究范畴的引入,使得中国刑事诉讼法学逐步向理性思辨发展。受到上述著作的启迪,中国刑事诉讼学者先后提出了线性结构和三角形结构、流水作业结构与“以裁判为中心的结构”、纵向结构和横向结构等富有创见的学说。

所谓“三角结构”,是指在刑事诉讼的控辩审三方组合中,原告和被告形成一定的诉讼对抗,法官则是居于其中、踞于其上的仲裁者,由此而形成一个正三角形结构。而“线性结构”则是指国家设置警、检、法机关分别承担一定职能,刑事案件按特定程序由侦查、起诉到审判递传。在三机关之间实际存在着一种“工序关系”,即线性关系。我国现行《刑事诉讼法》下三机关“分工负责、互相配合、互相制约”就是对此种线性关系的注释。

我国的刑事诉讼当中,被害人不仅有证据来源,还是诉讼的主体。在过去几年里认罪认罚从宽是一项热门改革。认罪认罚从宽由三个关键词组成,一个是认罪,一个是认罚,一个是从宽。其中最核心的应当是从宽二字。认罪认罚从宽首先强调保证认罪的自愿性,从宽是控辩双方协商的一个期许。犯罪嫌疑人自愿做出了有罪供述,检察机关、侦察机关取得了口供并根据口供能快速找到其他证据,印证形成一个完整的证据链条,减少了审前的取证任务,提高取证效率,犯罪嫌疑人因为做出了有罪供述获得实体从宽或是程序从宽的处理。认罪认法从宽带有典型的协商特征,双方放弃了部分的对抗,互利共赢。此时最核心的探讨就是认罪认罚从宽究竟有没有开启新的模式的问题。中国政法大学诉讼法学研究院院长熊秋红教授认为,认罪认罚从宽可以被视作是刑事诉讼中的第四个模式,开启了职权主义、当事人主义和混合式之外的第四种模式。可以说,即便认罪认罚从宽没有形成一种新的模式,但它至少带来了诉讼中的某些协商性因素。伴随着认罪认罚从宽,衍生出许多的子命题,比如量刑建议精准化。

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新型合作模式介绍

早在上个世纪七十年代,美国学者约翰·格里菲斯就提出了一种以治疗理念和教育理念为脉络的“家庭模式”。在他看来,帕克所提出的犯罪控制模式与正当程序模式在本质上都应归属于以控辩对立为特征的“争斗模式”,两大法系国家的主流诉讼模式,都是以国家与被告人之间的关系为支撑框架,均奉行诉讼两造之间的平等对抗理念,强调是双方之间的对立和激烈攻防。

然而,对于我国刑事司法实践中高达80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件,这种建立在传统犯罪理论和控辩对抗理论上的诉讼模式显然并不具有足够的令人信服的解释力。在大多数犯罪嫌疑人、被告人于侦查阶段作出有罪供述,并在法庭上放弃无罪辩护的刑事案件之中,控辩双方之间完全可以放弃对抗,摆脱现有庭审模式下的对立诉讼地位,而是转为寻求部分合作。我们将此种情况,即程序主体在考虑自身利益诉求合理性的基础上,在其可接受的范围内,与其他主体协商、合作,进而达成共识的模式称作合作性诉讼模式。

相较于传统的将犯罪视为个人对社会整体利益侵犯的“社会危害”行为,与建立在国家与被告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼模式不同,合作式诉讼模式强调诉讼主体间的合作精神与合作理念,寻找程序主体间的共识而非歧异,在协同共治中实现刑事纠纷的正当解决。

从某种意义上来说,合作性诉讼是基于某些实用主义的考虑而加以确立的,其基本考量即在于将各方诉讼风险最小化的同时将各方诉讼利益最大化。合作性诉讼模式打破了现行刑事司法制度对于各方利益实现的“瓶颈效应”,实现了各方利益的最大满足与互利双赢,使得诉讼双方原本相互冲突对立的诉讼立场与诉讼利益出现了契合一致的可能性,而这也正是美国的辩诉交易制度长盛不衰的原因之所在。

对于我国当下的司法转型而言,此种以合作为基本结构要素的合作性诉讼模式,不仅契合了中国古代儒家倡导的“和合文化”,更与当下的“构建和谐社会”的价值导向相适应,在某种程度上与我国传统文化背景相契合,更容易为普通民众所广泛接受。更具有一种理论标签的象征意义,为刑事诉讼模式的理论分析和理论研究提供了一种新的思路和契机,值得理论研究与司法改革给予充分的关注和探讨。

第二部分 学生展示

张恒

张恒同学从时间顺序上整理介绍了我国诉讼模式的发展变迁。在我国古代实行纠问式诉讼的模式,例如以唐律为对象,纠问式诉讼有以下特点:规定了严密的告发、纠举制度;司法官集侦控审职能于一身,司法行政化;当事人享有较少的诉讼权利。到了近代的转型阶段,我国诉讼模式借鉴了西方的职权主义,包括清末、北洋政府和国民党统治时期,而后开始了由强职权主义向以强职权主义为基调的混合式转变,第二次国内革命战争时期,在此期间发生的有强职权主义基本形成,1979年刑事诉讼法,1996年修改后以强职权主义为基调的混合式。

从影响的角度看当前刑事诉讼模式的选择,刑事诉讼的功能主要体现在工具价值,权力规范功能和伦理性上。对刑事诉讼模式研究归纳了以下建议:确立系统的研究思路,遵循有限理性的研究思路,时刻怀有对弱者的关注情结。

蔡志远

蔡志远同学归纳了刑事诉讼模式的五个特点:一,我国控诉权相对强大;二,被告人的主体地位相对较弱;三,审判权存在泛行政化的倾向;四,强调利用职权发现案件真实;五,吸收了现代的人权思想(对第二点的补充)。

关于认罪认罚从宽制度,陈瑞华教授在相关论文当中指出四个特点:在司法实践中,嫌疑人大多会选择在侦查或者审查起诉阶段进行“认罪认罚”;在认罪认罚从宽制度中的协商主体大都是检察官和嫌疑人双方,律师极少参与真正的量刑协商现场过程中;阶梯式的从宽量刑机制,指的是法院根据嫌疑人、被告人认罪认罚的诉讼阶段,确定程度不同的量刑优惠比例;值班律师的参与,在大多数适用认罪认罚的案件中嫌疑人在审判前都不会委托辩护人进行辩护。

蔡志远同学结合以上内容对我国诉讼模式进行归纳分析:其一,我国的诉讼模式由控方、法官主导;其二,体现了追求效率的特点,量刑协商制度的出现在一定程度上适应了时代发展和合理配置司法资源的需要;其三,被告地位提升,对被告人的人权加强保护。

房靖凯

房靖凯同学以本书其中一个章节“刑事诉讼法律移植与本土资源关系的协调”为中心展开,主要探讨法律移植与本土化的关系。

移植是一个多元的概念的集合,本土化则反映了民族内部的文化与特性,移植 与本土化的优劣之分如何,在中国20世纪的法治演进历史就是最好的答案。以肇始于清末的中国大规模移植外国法律时期为例,论证了法治发展初期法律移植确实会为一些落后国家提供实现法治文明的捷径。但到了民国就暴露出法律移植也并非绝对有利。

他指出,当回归到刑诉法理论发展本身时,法律移植与本土化的矛盾也尤为明显。目前刑诉法正在不断朝侦查中心主义向审判中心主义靠拢,去侦查中心主义改革持续进行,域外国家的法治经验并非都适合我国现有国情。对于法律移植与本土化的矛盾,我们应当做的是尊重规律,重视并直面这种矛盾以期寻求平衡。不断发掘自己的法制本土资源,探寻出现代的又是民族的法治道路。

第三部分 总结

步洋洋老师对本次读讨内容进行了总结。他指出:清末修订大臣沈家本曾言,刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害。诉讼法的规范看起来很零散,诉讼法的理论也看起来不如实体法那么深厚,但,徒法不足以自行。张高平在案件审理中蒙冤时说道:“今天你们是法官检察官,但你们的子女不一定是法官检察官,如果没有法律的保障,今天的我就可能是未来你们以及你们的子女。”步洋洋老师推荐同学去看一本书《丧钟为谁而鸣》,其中表达了一种态度:永远不要问那丧钟为谁而鸣,它为你我他、为我们每个人而鸣。希望每个人都保持法治的衡平与法治的善意,以及作为一个法科人该有的良知。

这是步洋洋老师对每一位法科生的期许,也应当是我们每一个法科生对自己的要求。至此,《法学实践论丛》编辑部第二期“论丛·悦读会”主题读书讨论会圆满结束。

来源 | 法学实践论丛

编辑 | 朱馨雅

责编 | 张宗雪

审核 | 刘雨鑫

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